Sustracción internacional de menores

La sustracción internacional de menores tiene lugar cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se hayan trasladado con el menor para residir en otro país, sustrayéndolo de la tenencia o el vínculo con el otro progenitor.

BASTIDA ABOGADOS cuenta con dilatada experiencia en esta materia, y viene defendiendo a aquellos progenitores que se han visto privados de la tenencia de su hijo por parte del otro progenitor, actuando de la manera más rápida y eficaz para lograr el reintegro de sus hijos, recurriendo a la aplicación de la Convención de la Haya. Actuamos en el Tribunal de la Haya, toda vez que contamos con expertos juristas que vienen actuando en dicho Tribunal, siendo bilingües en Inglés y Holandés.

Para la restitución inmediata de los hijos sustraídos, cuantas más vías se abran de solicitud de restitución, mayor será el éxito en recuperar a sus hijos. Y así, los cauces adecuados para instar la restitución de sus hijos serán:

  1. Solicitud de restitución inmediata de menores a través de la Autoridad Central Española. Siendo competente el Ministerio de Justicia Español.
  2. Demanda civil de restitución urgente de los menores sustraídos, interpuesta ante los Juzgados de Primera Instancia donde tuviesen los menores su residencia habitual.
  3. Denuncia ante los Juzgados de instrucción de la localidad donde hayan sustraído a sus hijos.

El sistema previsto en el Convenio puede calificarse como un “sistema mixto”. Prueba de ello es que lo dispuesto en el art. 8 del mismo, no excluye que el progenitor al que le hayan sustraído sus hijos, pueda interponer directamente ante los Tribunales del país donde hayan sido trasladados ilícitamente, una demanda para la restitución de los menores, encontrándose prevista esta posibilidad en el art. 29 del Convenio.

En cualquier caso indicamos que la sustanciación en España de un proceso civil sobre el régimen de custodia de los menores es independiente y compatible con la tramitación de la restitución conforme al presente Convenio Internacional.

En muchas ocasiones la solicitud de restitución que se presenta ante el Ministerio de Justicia español, no se atiende con la celeridad o urgencia que requiere el caso. Por ello, es recomendable la interposición de una demanda civil de restitución así como una denuncia penal, e incluso la denuncia en el Estado del país donde han sido sustraídos los hijos.

Los procedimientos de restitución de menores tienen carácter URGENTE Y PREFERENTE.

La Ley de Enjuiciamiento civil en su artículo 778.5.7 quáter : “El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible .

En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red internacional de Jueces de la Conferencia de la Haya y de los Jueces de enlace”.

Art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “ Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158.

España al igual que Estados Unidos ha suscrito el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convenio que en su artículo 3º establece que:

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

  • cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
  • cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Determinar cuándo existe una custodia conjunta, es una cuestión que debe ser establecida en cada caso a la luz del derecho de la residencia habitual del menor (parágrafo 84 del informe explicativo respecto del Convenio de 25 de octubre de 1980), y por ello determinar si existe o no una infracción de la custodia ha de hacerse según el Derecho interno de la residencia habitual, y si en base a este derecho la custodia no da derecho a decidir el lugar de residencia del menor, porque media patria potestad compartida, ello habrá de tenerse muy presente.

Señala dicho informe, que el Convenio ha hecho hincapié en la protección del derecho de los menores a no ver alteradas las condiciones afectivas, sociales etc, que rodean su vida, a menos que existan argumentos jurídicos que garanticen la estabilidad de la nueva situación.

Cuando recurrimos a la base de datos de INCADAT, su análisis de jurisprudencia responde a la pregunta sobre qué se entiende por derecho de custodia a los fines del Convenio de 25 de octubre de 1980, señalando que los Tribunales de una abrumadora mayoría de Estados contratantes han aceptado que un derecho de veto sobre el traslado del menor de la jurisdicción equivale a un derecho de custodia a los fines del Convenio.

Ni el derecho interno español ni la aplicación de conceptos autónomos de custodia pueden apoyar en España una decisión unilateral del progenitor (co-custodio), sin contar con el otro progenitor co-custodio, teniendo ambos la patria potestad compartida, de trasladar a los hijos comunes a otro país.

Piense por ejemplo cuando ninguno de los progenitores tiene atribuida la guarda y custodia de los menores, ya que no existe resolución judicial al respecto.

El derecho interno español no otorga, ni siquiera al progenitor que tuviese otorgada judicialmente la guarda y custodia, la facultad unilateral de decidir la salida al extranjero de los menores, pues no es una cuestión que afecte a la guarda y custodia, sino que es un derecho inherente a la patria potestad.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, nº 642/2012, de 26 de octubre, recurso 1238/2011, especifica claramente que la fijación del lugar de residencia de los menores es una cuestión de patria potestad, por lo que no cabe atribuir exclusivamente a la madre custodia la facultad de decidir su traslado. En otras Sentencias del Tribunal Supremo y de la misma Sala, se han abordado mas recientemente los aspectos relativos al interés de los menores.

Este Bufete considera indispensable para el éxito del retorno de un menor al país de donde ha sido sustraído, la máxima CELERIDAD del progenitor en ejercitar las acciones encaminadas para recuperar al hijo o hijos que le han sido sustraídos por el otro progenitor. Y así, el Convenio de la Haya considera fundamental dicha CELERIDAD en el retorno, para evitar un arraigo del menor en la nueva situación con el consiguiente desarraigo en caso de retorno.

Cuanto más tiempo se tarde en ejercitar las acciones – civiles y/o penales- tendentes a recuperar el retorno del hijo sustraído, las posibilidades de éxito en el retorno se verán considerablemente disminuidas. En casos de dilación excesiva en denunciar los hechos, las posibilidades de éxito serán nulas.

Por ello, aconsejamos que se lleve a cabo la denuncia de sustracción desde el mismo momento en que el progenitor privado de su hijo o hijos tenga conocimiento de que el otro progenitor se ha llevado a los menores a otro país sin el consentimiento expreso. Y en los supuestos en que usted sospeche que su cónyuge o pareja puede sacar a sus hijos del país sin su consentimiento, denuncie dichos hechos, solicitando en la denuncia prohibición de salida del territorio nacional del posible cónyuge sustractor junto con sus hijos.

La finalidad del Convenio de la Haya es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los país contratantes, y que los derechos de custodia y visitas sean respetados.

Igualmente, la finalidad de este Convenio además de restablecer la situación anterior al traslado ilícito, es impedir que los individuos puedan cambiar la Jurisdicción, a fin de obtener una decisión judicial que les favorezca.

Es parte de la premisa básica de que el Juez competente para decidir sobre la custodia del menor, es el del país donde éste reside habitualmente. Esto supone que cuando el niño es localizado en otro Estado y se solicita la restitución, el Juez que debe ordenar el retorno del menor no debe entrar a valorar cuestiones de fondo, sino que debe limitarse a comprobar si se dan las circunstancias para considerar el traslado o retención como ilícitos, de conformidad con el Convenio.

Se aplica el Convenio a todos los Menores de 16 años, que hayan tenido su residencia habitual en un Estado contratante antes de la infracción de los Derechos de Custodia o de Visita.

Como Residencia habitual se entiende el lugar donde residía el menor, donde tenía su centro de vida, por lo que no se refiere ni al domicilio ni a la nacionalidad.

El art. 225 bis del Código Penal preceptúa:

  1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
    La sustracción internacional de menores tiene lugar cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que le padre o la madre se hayan trasladado con el menor para residir en otro país, sustrayéndolo de la tenencia o el vínculo con el otro progenitor.Para evitar que la sustracción de menores se lleve a cabo por parte de uno de los progenitores, se prevén una serie de medidas necesarias:

    1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial expresa.
    2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya lo hubiere expedido.
    3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
  2. A los efectos de éste artículo, se considerará sustracción:
    1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
    2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.